[55] （奥）凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，商务印书馆2013年版，第36页。

用现在的话简要地说就是：甲把儿子乙送给了别人，儿子长大后，甲对他说：你是我的儿子。权利在中国的被忽视，有多重原因，我们前面已经说了，最主要的是权利与道德的对立性，对权利之追逐有可能就是对道德的毁伤。

以正君臣，以笃父子，以睦兄弟，以和夫妇，以设制度，以立田里，以贤勇知，以功为己。然而，这正说明马克思主义创始人的深刻和高明之处。[67]也就是说，在中国，德、礼作为人性的外化及其规范，是国家治理的大本，只有当人性的外化在现实生活中出现恶的对立时，德和礼的规范作用不敷其用，才会用法律这样的强制性手段来对付。这虽然和人性联在了一起，但多了理性的转折，且和人的食色本性有违。更其重要的是，传统儒家从人性中开出道德，并把它作为道的一个主要方面，这就在法哲学的意义上为我们奠定了坚实的基础。

在本章，我们对中西方法系的主要方面极而言之，在两者的碰撞中求其中道，或能为中华法系的未来觅得新的指向。然而，权利有其自身的生命力，它能为自己开辟道路，随着商品交换的产生和发展，权利关系在人们的社会生活中日愈繁多且冲突不断，不是统治者可以视而不见置之不理的，当权利关系发生恶的对立时，就需要法律为之排忧解难，否则社会生活就不能得到正常的进行。我们在前面谈到经义决狱时是把它作为古代的试错来表述的，但是，这一试错却提供了可贵的经验和教训，为道德如何融入法律作了先导性的探索。

而法家人物只注重人性恶的一方面，以利诱和惩罚来管制人民，长此以往，人性善怕就没有了。我们更不要指望以道德为唯一基础来建立法律，因为法律有自身的规定性，除了它的本质规定性之外，它的最重要的规定性（形式上的）[73]就是解决恶的对立，它最突出的表现形式就是权威性和强制力，这是与道德不相吻合的。相反，对法律上的义务人来说，却始终强制性地存在着一个权利人，即对债务人的债权人——只有在法律领域中人们才可以谈论‘义务和责任。而且他还肯定了暴力革命和严峻法律在不同时期不同条件下的作用，更有因时而变的务实智慧，脱却了迂腐的道德说教。

博登海默在谈到道德与法律关系时，对道德有两类区分[35]，他认为：道德的目的，从其社会意义上来看，就是要通过减小过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。转引自杨鸿烈著：《中国法律思想史》，第110页。

这些话听起来都没有错，问题是，道德与法律的密切联系是否得到明白晓畅、意义深隽的体认？道德与法律的区别又是否有深植根本而判然两分的洞见？登特列夫对此并无把握，因此他用我们有可能在他们早被遗忘与怀疑的玄想中找到种种迹象，证明他们对遵奉法律与履行道德之差别确有清楚的领会这样模糊的语言来回避问题的实质，甚至他还想到康德那里寻找问题的解答。甚至如哈特，他在强调法律的重要性时，并不否定道德的重要性，也认为在法律中有道德方面的考虑或道德内蕴，只是否定法律与道德有必然联系。没有按法则去做而带来恶果就是违法。[38]川岛武宜更强调法律与伦理（道德）的统一，他指出：从社会学的角度看，伦理与法共同构成社会的统一秩序，伦理与法同样存在于规范、强制和秩序之中。

此先王因善教义，因义而立礼者也。如果所谓的法律与道德的必然关系指的就是这事实，那么我们也就必须承认它的存在。闻而不救助者，从杖九十上减。最妙的是还有一个名不见经传的人物—杨又，他也是晋朝人，有一番宏论：礼生于让，刑生于争，让者，割己以与人，是刑加于己而礼于人也。

崔寔和葛洪特别指出德与刑各有所施，不可混用。[54] （美）罗斯科·庞德著，陈林林译：《法律与道德》，商务印书馆2015年版，第86—87页。

但是，人们在现实中看到许多缺乏甚至没有道德的法律，又将如何解释呢？其实，推论并没有错，在逻辑上是自洽的，错的只能是道德是法律的基础这一断言，或者更严谨地说，道德并非法律的唯一基础。以故致死者，一死杖七十，五死徒一年。

[29] 康德：《法的形而上学原理》，商务印书馆1991年版，第10页。所部为其立碑颂者，为从坐。[41] 参见严存生：《西方法哲学问题史研究》，第257—258页。[16]他接着说：以上由第一与普遍诫律推演出来的种种诫律，可以随着时代与环境之不同而不同。若贡五得二，科三人之罪。另外，在名例律26犯死罪非十恶中规定：诸犯死罪非十恶，而祖父母、父母老疾应侍，家无期亲成丁者，上请。

真是这样吗？下面我们就来回答这些问题。当社会道德关系处于恶的对立时，道德自身的机理和机制已经不足以培植、维持、保护正常的社会道德关系，需要法律这一强制性的手段来加以匡正，这也是法律的专属。

在《唐律疏议》中，道德的介入，并不是以道德说教的形式，更不是用道德诫律来代替法律条文，而是对社会道德关系中出现的恶的对立，进行甄别，加于处理，目的是对危害社会道德的行为予以惩治，维护社会道德秩序的安全。然汉制《九章》，虽并湮没，其‘不道‘不敬之目见存，原夫厥初，盖起诸汉。

法律义务是指那些由外在立法机关可能规定的义务。又：职制律92：贡举非其人规定：诸贡举非其人及应贡举而不贡举者，一人徒一年，二人加一等，罪止徒三年（非其人，谓德行乖僻，不如举状者。

【疏】议曰：‘在官长吏，谓内外百司，长官以下临统所部者，未能道德齐礼，移风易俗，实无政迹，妄述己功，崇饰虚辞，讽谕所部辄立碑颂者，徒一年。即遇乐而听及参预吉席者，各杖一百。但法与道德之间的巨大差别依然存在，即：法的反应在于秩序所制定的社会有组织的强制措施，而道德对不道德行为的反应或者是不由道德所规定，或者是有规定，但都不是社会有组织的。我们前面曾经说到，西方法学中将伦理与道德相混淆是一个问题。

先讲了八议的原由，然后历数高功大德之辈，以示对道德伦理的推崇。注云：‘非其人，谓德行乖僻，不如举状者。

进入 方宇军 的专栏 进入专题： 中华法系专题讨论 。通过历史上道德与法律的纠葛，庶几能加深道德与法律的关系的认识。

黑格尔把道德看作他的法学体系中的一个环节，他以他惯有的三段式论法，把道德视作联结抽象法和伦理的中间环节，道德则是主观的、自为的、内在的，还不是一现实性。因此，严存生先生把自然法盛行时期称作道德与法的潜阶段，不无道理。

只可惜他的绝对命令太高冷，是先验的、形上的，甚至是不可知的，不如中国的道接地气。只有善的法律才算法律，而一种法律要成为善的法律，一定得要基于自然法。有了以上的了解，我们再来理解康德的道德与法律的关系就会相对容易些了，他说：一项道德的实践法则是一个命题，它包含着绝对命令（戒律）。[38] （美）博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第400页。

这是中华法系道德化、伦理化的具体体现。丧制未终，谓父母及夫丧二十七月内，释服从吉，若忘哀作乐，注之自作、遣人等，徒三年。

说得多好啊!但什么是大道，这里没有讲，倘若大道是本书中所阐释的道，是对人性的遵循与引领，是对民本的关顾和照拂，哪真值得大书特书了。但是，他有一个区分却有可取之处：道德只知道义务，不知道请求，只知道责任，却不知道何以有责任。

同样的，大法官米勒（Miller）在1889—1890年间讲宪法的时候，也从来不提自然法或伦理，而将以前大法官威尔逊根据伦理与哲学来解释的事，一概根据政治与历史来解释。以刑罚治平，是以药石供养也。